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《建设项目工程总承包合同》2020版在合同管理中的应用

分类:业内新闻 92

2020版《示范文本》新内容解读,2020年12月9日,住房和城乡建设部、市场监管总局正式印发《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)(下称“2020版《示范文本》”),自2021年1月1日起执行。届时,“服务”了近十年的《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)(下称“2011版《示范文本》”)也将同时废止。2020版《示范文本》在前一版本的基础上,就体例和内容进行了大量更新调整,在借鉴、吸收国际先进经验的同时,体现了我国最新的法规政策要求和工程总承包市场实践。本文介绍了2020版《示范文本》的出台和编写背景,就其核心亮点内容进行了解读,并探讨了其出台对企业开展工程总承包业务的影响。

1.体现了设计采购施工相融合的理念,同时考虑到各阶段工作的特点

《工程总承包管理办法》第3条规定,工程总承包是指总承包人对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。从上述规定可以看到,工程总承包模式的核心在于设计、施工、采购各阶段的深度融合,并由总承包人以“总包负总责”的一体化组织方式实施,而非各阶段工作的简单拼接。

2011版《示范文本》在体例设置上,采取了将设计、施工、采购、试验等工程建设实施阶段相关工作内容分别作为独立条款的方式,例如分别规定了设计和施工的质量标准、进度计划、变更范围等。这种方式便于发包人根据项目实施阶段的具体内容和要求,对相关阶段的条款内容进行取舍,但也导致了各阶段内容割裂分散和重复规定,体系逻辑缺乏整体性的问题。

2020版《示范文本》则采用了更为一体化的体例,体现了工程总承包项目中设计、采购、施工各阶段的整体融合。一方面,在质量标准、开工日期、进度计划、项目经理、变更调价、价款支付等主要内容上,范本均以整体工程为基础进行了规定,以明确总承包人对工程的整体责任,便于其对各阶段工作进行统筹安排;另一方面,范本也考虑到了各阶段工作的特点,对设计、采购、施工、试验、竣工、保修等各阶段条款的顺序和内容进行了梳理调整,使得其更加符合项目实施流程,并明确了各阶段的工作内容和双方权利义务。

2. 引入了“工程师”概念,并明确其管理职权

工程总承包模式中发包人在专业知识、项目经验、项目控制程度上通常与总承包人存在较大差距,往往需要聘请专业的咨询机构协助其进行发包和管理。同时,目前国家正在推行全过程工程咨询模式,并鼓励在政府投资工程等项目中采用工程总承包和全过程工程咨询。因此实践中,发包人聘请咨询机构乃至全过程工程咨询单位代表其对工程总承包项目进行管理的情形日见普遍。

2011版《示范文本》中仅提到了监理人的概念,但其职权和工作范围较为有限,主要为传统施工监理所涉及的质量检查验收、现场安全管理、下达变更指令等,在较为核心的合同管理、变更管理、价款管理、索赔管理中都几乎没有涉及到监理人,而是主要由总承包人与发包人直接进行沟通。

2020版《示范文本》结合国家推行的全过程工程咨询政策,借鉴FIDIC黄皮书引入了“工程师”的概念取代“监理人”,并在内容上进行了调整,以更为贴合我国的工程管理实践。范本中的“工程师”从定义来看既包括监理人,也包括发包人聘请的项目管理、造价咨询、招投标代理等其他咨询机构,以及负责统筹管理的全过程工程咨询单位。同时,范本在第3.3款[工程师]、第3.5款[指示]、第3.6款[商定或确定]等规定了工程师的配套制度,赋予了工程师进行合同管理、设计管理、造价管理、质量管理、商定确定等职权,使其在合同管理中发挥更大的作用。最后,考虑到国内项目中发包人往往更为深入地参与项目管理,规定了对于发包人未委托工程师管理的特定事项,其职责自动由发包人行使。

3. 明确了发包人要求的定义、内容和相关责任承担

“发包人要求”是描述工程目的、范围、功能、技术要求等内容的核心文件,也是确定工程总承包范围和合同履行要求的重要依据。发包人要求是否完整、准确、合理,直接影响发包人能否获得满足其合同目的工程成果。同时,由于发包人要求内容较多且地位重要,一般会作为独立的合同组成文件明确列出。
2011版《示范文本》并未将发包人要求作为单独的合同文件组成部分,而是分散在合同协议书、合同专用条款、合同通用条款、招投标文件、资料和图纸等各类合同文件之中。除此之外,范本对于发包人要求出现错误应如何处理和承担责任也未进行明确系统的约定。

2020版《示范文本》则将发包人要求明确定义为“列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求”的名为《发包人要求》的文件,以区别于合同签订和履行过程中发包人提出的其他要求。同时,范本将《发包人要求》列为合同文件组成部分“专用合同条件”的附件1,其效力优先于“通用合同条件”和“承包人建议书”,并就其内容和编制要求提出了指导性意见。最后,范本就《发包人要求》存在错误的归责进行了规定,要求发包人承担因此导致的承包人费用、工期和利润损失,但承包人有义务就发现的错误及时书面通知发包人。

4.对联合体和分包的相关条款进行完善和细化

鉴于我国工程总承包市场仍在发展之中,很多企业仅持有设计或施工的单一资质,目前以联合体或分包形式开展工程总承包的情况较为普遍。《工程总承包管理办法》要求总承包人需具有设计和施工“双资质”的规定出台后,市场上组成联合体承接工程的情形又进一步增加。
2011版《示范文本》中对联合体进行了定义,并规定联合体各方向发包人承担连带责任,但并未就联合体的具体权利义务设定条款。分包条款则规定承包人和分包人应就分包工作向发包人承担连带责任;但承包人只能对专用条款约定的工作事项进行分包,否则需要经发包人同意;同时未经承包人同意发包人不得对分包人进行支付。

2020版《示范文本》专门设置了“联合体”条款,并进一步规定总承包人应在专用合同条件中明确联合体各成员的分工、费用收取、发票开具等事项,同时联合体协议经发包人确认后应作为合同附件。在履行合同过程中,未经发包人同意,不得变更联合体成员和其负责的工作范围,也不得修改联合体协议中与合同履行相关的内容。而在分包方面,则进一步考虑到在“双资质”要求下,总承包人不得将主体部分对外分包,因此规定分包应按照专用合同条件的约定或经发包人同意后方可进行,但发包人逾期未提出意见的,承包人有权自行对外分包。同时,承包人应当对分包人进行必要的协调与管理,包括进行现场实名制管理等。

5.双方风险和责任分担更为平衡对等

2020版《示范文本》在起草初期也考虑了设置两个范本,对应不同的发承包模式以及风险和责任分配,但最终仅保留了较为平衡对等的范本。一方面,范本借鉴了FIDIC黄皮书,在保密、保障、索赔、合同解除、提前预警、知识产权、设计责任等方面都设置了双方对等的条款,并在安全生产责任、工程的照管责任等方面增加了双方存在混合责任时的处理原则,尽可能平衡分配双方间的风险和责任。另一方面,范本根据《工程总承包管理办法》第15条关于风险分担的规定,明确了发包人应承担的价格波动、法律变更、不可预见的地质条件、不可抗力等主要风险,以及承包人有权进行合同价格调整的情形。最后,范本在第1.13款[责任限制]首次引入了责任限制条款,规定承包人对发包人的赔偿责任原则上不应超过签约合同价,进一步合理平衡双方可预见的风险范围。

我国目前的建设工程市场属于“买方市场”,发包人处于强势地位,通常会要求承包人承担工程实施的大部分风险和责任,而在工程总承包项目中承包人承担的风险和责任将进一步增加。风险和责任分担的不平衡,一方面损害了承包人的利益,不利于市场的健康可持续发展;另一方面也可能导致项目争议和事故频发,发包人的合同目的无法实现。

我国之前发布的工程总承包合同范本在条款设置上总体较为平衡对等,但在某些方面仍存在约定不够具体,或对承包人保护不够的情况。其中《标准设计施工总承包招标文件》参照FIDIC黄皮书和银皮书,按照风险划分的不同设置了AB条款,供当事人根据自己工程项目的特点进行选择。但实践中,发包人作为招标人往往选择对己方风险更小的B条款,较为平衡的A条款则得不到使用。

6.完善多级争议解决机制,鼓励双方友好高效解决争议

工程总承包项目体量大、时间长、工期紧、人材机投入巨大,并且由于发包阶段较早,工程细节尚未确定,在项目实施过程中经常会发生争议。如双方在争议初期就进入对立局势,势必对项目实施产生较大影响,甚至导致项目停工,造成双输局面。因此,在合同中合理设置多级争议解决机制,鼓励双方友好高效地解决争议,减少上升为诉讼或仲裁的可能,对项目的顺利实施具有重要作用。
2011版《示范文本》中的争议解决方式包括双方友好协商、提请有关单位调解、进行仲裁或诉讼。尽管其中设置了多级争议解决机制,但内容非常简短,并且前置的协商和调解程序,本质上还是取决于双方能否达成一致,在缺乏第三方有力介入的情况下,仍然较难高效解决争议。

2020版《示范文本》借鉴2017版FIDIC合同等国际工程最新实践经验,就多级争议解决机制进行了完善和补充。一方面,范本在第3.7款[会议]和第8.6款[提前预警]中规定,任何一方可请求就工程的实施安排召开会议,并应将可能产生不利影响的情形尽快通知对方,以确保双方及时得知和着手解决潜在争议;另一方面,范本在第3.6款[商定或确定]详细规定了工程师的商定或确定程序,使得双方就特定事项出现潜在争议时,工程师可以及时介入协调双方达成一致或就争议事项暂时作出确定。最后,范本在第20.3款[争议评审]中设置了将争议提交专家进行争议评审的解决机制,使得遇到争议时可由专家及时协助双方进行非正式讨论并给出意见或建议,直至最终作出有约束力的争议评审决定。但与此同时,范本也充分尊重当事人的意思自治,规定由双方选择是否采取争议评审机制,并可自行约定该机制的程序、专家组成定、费用承担、评审结果约束力等事项

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